Desde principios de siglo se puede observar un cambio en las legislaciones y políticas migratorias de diferentes países de América Latina. En ello, creemos, ha jugado un importantísimo papel los procesos de integración regional como Mercosur, Unasur, Celac, CAN, etc. El principal aspecto del cambio registrado está en la incorporación de la migración con y como derecho humano, reemplazando en muchos casos marcos regulatorios que fueron diseñados por gobiernos dictatoriales.
En las dos últimas décadas varios países latinoamericanos reformaron sus legislaciones migratorias para incorporar la perspectiva de derechos humanos, tales son los casos de Argentina (2004), Ecuador con la nueva constitución (2007), Uruguay (2008), Costa Rica (2009), Nicaragua (2011), Bolivia (2013) y México (2014), en todos estos casos se aprobaron marcos legales para las personas migrantes que incluyen, en mayor o menor grado, a los derechos humanos.
Este positivo cambio sobre el reconocimiento de derechos de las personas migrantes, dan cuenta de la particular situación de vulnerabilidad de las y los migrantes, y la necesidad de establecer marcos regulatorios que se basen en principios de igualdad y no discriminación, donde las políticas migratorias de los diferentes países deben respetar los DDHH tanto en sus objetivos como en la ejecución.
Por otra parte también, este cuadro de situación muestra cómo la perspectiva de derechos humanos para los grupos migrantes es un hecho relativamente reciente en el contexto latinoamericano; además describe una situación con dos matices, por una parte la incorporación de los DDHH de las personas migrantes en las legislaciones nacionales le proporcionan un sentido de humanización a la gestión e implementación de las políticas migratorias, pero al mismo tiempo los Estados ven en los DDHH un límite para establecer sus políticas con relación a las personas migrantes. Por esta razón se presentan situaciones de ralentización de normas que permitan la aplicación de la legislación, disposiciones transitorias que refieren a grupos migrantes específicos, preferencias y excepcionalidades con componentes migratorios determinados, y discriminación administrativa en la regularización de la residencia.
La incorporación de los derechos humanos a la gestión de la migración constituye una dimensión ética en las políticas de los Estados, que les condiciona a respetar los derechos de ciudadanía para todas las personas por igual; y al tiempo, proporciona un distanciamiento de la gestión de políticas migratorias, de los intereses de grupos económicos que se ven favorecidos con la explotación de migrantes.
Sin embargo, desde la perspectiva estatal existe muchas veces el temor que la fuerza ejercida por el nuevo régimen internacional de derechos humanos para migrantes pueda minar la autoridad exclusiva del estado-nación para producir su política soberana de administración de fronteras; es decir, una idea de pérdida de soberanía en el espacio territorial ante un nuevo espacio legal internacional que los condiciona. Mientras que otros ven que los DDHH en migraciones no afectan la soberanía de los Estados, pues un país puede controlar sus fronteras con medidas migratorias que tengan en cuenta un absoluto respeto por los derechos humanos de las personas migrantes.
En otro sentido se encuentra el hecho real del reconocimiento de los derechos humanos en las políticas migratorias, donde la efectividad está condicionada a la voluntad de los gobiernos. Dado que los DDHH son estadocéntricos, en cuanto su garantía es responsabilidad exclusiva de los Estados, frecuentemente se presentan violaciones a los derechos de grupos migrantes cuando estos se encuentran en situación irregular, es decir sin documentación de residencia temporal o permanente que les habilite a los diferentes derechos ciudadanos, como el derecho a la salud, la educación y el trabajo, los cuales son propios para todo ser humano. Esta contradicción es respondida desde los sistemas estatales alegando que no se niegan a la aplicación de derechos, sino que se reservan a darles acceso a las personas que están bajo situación de ilegal. Esta aplicación discrecional por parte de los Estados de los derechos humanos presenta dudas dentro de la misma lógica donde se sustenta el sistema, pues una persona por carecer de documentos de residencia legal no pierde su condición de ser humano.
La lucha por posesionar a las personas (nacionales) frente al Estado como poseedoras de derechos humanos fue una larga tarea desarrollada en buena parte de la segunda mitad del siglo XX; ahora bien, exigir derechos de las personas migrantes ante un Estado del cual no son nacionales es el desafío para el siglo XXI; pues en definitiva el reconocimiento de los DDHH de las personas migrantes pasa por la condición de legalidad o ilegalidad que solo el Estado está en facultad de resolver.
Entonces, más allá de la paradoja que implica que los DDHH de las personas migrantes estén ligados a las legislaciones internas para su reconocimiento, es prioritario para toda/o migrante contar con la condición legal por parte del país receptor, pues quienes no las poseen se encuentran en situaciones de una mayor vulnerabilidad ya que tienen existencia física pero no jurídica y están expuestas a condiciones de explotación, abuso, discriminación e incluso criminalización. Es una zona opaca donde los DDHH no alcanzan a todos/as, solo aquellos/as que poseen legalidad. Las personas migrantes tienen un régimen diferente a los nacionales, están sometidos a la duda, a la continua evaluación y a la observación constante por parte de la sociedad receptora, y por consiguiente son conformados desde la administración del Estado como diferentes. Esto nos lleva a pensar, en contraste con otras circunstancias de desigualdad que se manifiestan en los tejidos sociales, como la económica, etaria, de género, etc; que la desigualdad con la persona migrante es mantenida y recreada desde el propio Estado-nación; en primer lugar, por la diferencia establecida entre nacionales y extranjeros donde sí se carece de documentación se es además no ciudadano; y en segundo término por las diferentes subcategorías administrativas en que son divididas las personas migrantes, sus movimientos y organizaciones: como refugiados, migrantes, solicitantes de asilo, turistas, etc, lo que conlleva a establecer diferentes requisitos y categorías para el ingreso, y cada una de ellas con sus respectivas limitaciones o recorte de derechos.
